Confirma la Sala la sentencia recurrida que desestimó la demanda presentada por la ahora recurrente, en la que pretendía que se declarara que los cerramientos efectuados por los demandados en sus terrazas modificaban el elemento común de la fachada y perjudicaban gravemente a la actora. La sentencia consideró que los cerramientos habían sido avalados por la comunidad al haberse negado a interponer demanda de forma reiterada y por existir otros cerramientos similares. La AP, en aplicación de la doctrina del TS, señala que, de acogerse la pretensión de la recurrente, se estaría produciendo un agravio comparativo con el resto de las terrazas, y que la obra realizada no supone alteración o modificación de la fachada del inmueble desde el momento en que ya se encontraba alterada con la realización de obras similares a la efectuada por los demandados.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Zaragoza

Sección: 4

Nº de Recurso: 204/2015

Nº de Resolución: 269/2015 Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE ZARAGOZA

Sentencia

En la Ciudad de Zaragoza, a catorce de septiembre de dos mil quince. Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 916/2014, de que dimana el presente Rollo de apelación número 204/2015, en el que han sido partes, apelante, la demandante, Dª Maite , representada por el Procurador d. Raúl Jiménez Alfaro y asistida por el Letrado D. Debora Artigas Tena, y, apelada, los demandados, D. Juan Carlos , Dª Ángeles Y Dª Juliana , representados por la Procuradora Dª Mª Carmen Ibáñez Gómez y asistidos por el Letrado D. Emilio Berges Gracia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro, en representación de Dª Maite , contra D. Juan Carlos , Dª Ángeles y Dª Juliana , representados por la Procuradora Dª Carmen Ibáñez Gómez, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contra ellos entablada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 3 de junio de 2015, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 10 de julio de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se ejercitó por doña Maite , como propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 Escalera NUM001 piso NUM002 , acción ex artículos 7 y 9 LPH , contra don Juan Carlos y doña Ángeles y doña Juliana . Fundamentó su acción en que la actora es propietaria de la vivienda referida. Los demandados don Juan Carlos y doña Ángeles son propietarios del piso NUM003 , y la demandada doña Juliana , del piso NUM004 . Los demandados procedieron a cerrar sus terrazas de los bajos de la comunidad. La Comunidad se ha negado a ejercitar acciones legales para la eliminación de los referidos cerramientos, efectuados hace más de cuatro años, por lo que la actora descartó la vía contencioso administrativa para su cierre, al haberse declarado prescripción en vía administrativa. El cerramiento es generador de molestias acústicas cuando llueve y produce un penoso impacto visual. La sentencia de primera instancia desestimó la acción considerando, en resumen, que los expresados cerramientos han sido avalados por la comunidad toda vez que se ésta se ha negado a interponer demanda de forma reiterada, amén de la existencia de otros cerramientos similares. Contra esta resolución se alza la demandante, alegando que dichos cerramientos modifican el elemento común de la fachada y perjudican gravemente a la actora.

SEGUNDO .- Debemos tener en consideración los siguientes elementos fácticos para la resolución del recurso de apelación:

1. La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM005 – NUM006 a la que pertenecen los litigantes, acordó en Junta de 19 de julio de 2006, ante la solicitud de un propietario de cerramiento de la terraza interior, del mismo estilo y con los mismos materiales, que habría que solicitar permiso al Ayuntamiento y a la DGA y someterlo a la aprobación de Junta de Propietarios.
2. En el acta de la Junta de 19 de octubre de 2006 se reflejó lo siguiente: «varios copropietarios han expresado su deseo de cerrar las terrazas como medida de protección frente a las inclemencias meteorológicas y para mejorar la habitabilidad de las viviendas. Como quiera que ésta es una cuestión que ya se trató en la Junta de Gobierno de 19 de julio de 2006, se informa que en todo caso se deberá contar con los permisos pertinentes y mantener el criterio estético del edificio».
3. En Junta de 22 de noviembre de 2011, con relación a las terrazas exteriores, se presentaron las diferentes opciones de cerramientos, votándose si alguno se oponía al cerramiento, no habiendo votos contrarios al mismo. Con relación a las terrazas de los pisos bajos, se presentó un modelo de cerramiento, solicitándose por la actora en dicha junta que en todo caso la instalación que se hiciera fuera a prueba de ruidos cuando llueve -folio 35 vuelto-.
4. En Junta de 24 de septiembre de 2012 se refirió que los voladizos ya instalados provocan ruidos cuando llueve, diciendo los vecinos presentes que adoptarían medidas oportunas para evitar el ruido sin llegar a eliminar el voladizo -folio 43 vuelto-.
5. El 14 de diciembre de 2012 se celebró nueva Junta, se requirió a los propietarios de las viviendas con voladizos para que adoptaran medidas necesarias para eliminar los ruidos y molestias que origina la lluvia al precipitarse encima del tejado de cubrimiento de las terrazas.
6. En Junta de 3 de julio de 2013 se sometió a votación si la comunidad quería ejercitar acciones legales para eliminar los cerramientos de la comunidad, estando presente la actora, siendo votada la propuesta con 0 votos a favor del ejercicio de acciones legales, 4 abstenciones y 27 en contra.
7. La pericial practicada acreditó que cuando llueve, al incidir la lluvia sobre el tejadillo de cerramiento, se ha registrado un nivel de presión sonora de 34,7dB, superior a 27dB.
8. En la Comunidad en cuestión existen varios cerramientos similares a los que la actora pretende su demolición -véanse fotografías obrantes a los folios 102 a 105-.
9. Los demandados procedieron a colocar cubrimiento de caucho en el tejadillo para amortiguar el ruido.

TERCERO .- Teniendo en cuenta que la acción ejercitada lo es al amparo de los artículos 7 y 9 LPH , para resolver la cuestión debemos atenernos a la doctrina que establece al respecto el Tribunal Supremo, que en sentencia de 31 de octubre de 1990 expresó que «las obras efectuadas por los demandados, ahora recurrentes, no suponen lógicamente una alteración o modificación de la fachada del inmueble en cuestión, ya que con las anteriores obras ya efectivamente realizadas, no se tiende a una alteración, sino más bien a una igualación de la mencionada fachada, pues cuando se consiga el cierre total de todas las terrazas, se habrá logrado una uniformidad total». Este criterio resulta perfectamente aplicable a este caso, pues la referida uniformidad cuestionada -modificación sustancial de la fachada- se conseguiría, bien cuando en todos los bloques se levanten construcciones semejantes en las terrazas, bien si se accionara para que se demolieran todas. Esta es la línea que sigue la Secciones 14ª y 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencias de 24 de mayo de 1999 y 15 de mayo de 2011 ; la Sección 13ª de dicha Audiencia, en Sentencia de 21 de febrero de 2008 , refiere que «ya desde hace algún tiempo, se viene abriendo camino la doctrina de la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros, mas o menos tolerada o consentida, las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, pues la prohibición en caso contrario, atentaría el más elemental principio de igualdad si solo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento -que es lo que se impetra en nuestro caso-, al margen de que con ello tampoco se lograría la pretendida uniformidad». O la Sección 10ª de Madrid, en Sentencia de 18 de septiembre de 2006 , que refiere que «modernamente se viene abriendo camino la doctrina de la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros mas o menos tolerada o consentida las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, resulta evidente que atentaría al mas elemental principio de igualdad que una vez que se autorizan o convalidan las modificaciones que han efectuado los distintos propietarios, si sólo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, aparte de conculcar el referido principio, tampoco se lograría la pretendida uniformidad en la que se sustentaría dicha pretensión al quedar subsistentes aquellas otras modificaciones efectuadas por otros comuneros».

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, y teniendo en cuenta la acción ejercitada al amparo de los artículos 7 y 9 LPH , convenimos que, de llevarse a efecto la petición de la demanda, ello supondría un agravio comparativo con el resto de las terrazas de la citada urbanización, toda vez que la obra realizada no supone una alteración o modificación de la fachada del inmueble desde el momento que dicho conjunto arquitectónico se encuentra ya alterado con la realización de obras similares a la efectuada por los demandados.

Ello aparte, a la vista de las actas de la expresada comunidad, comprobamos que la propia actora convalidó en Junta de 3 de julio de 2013 que la Comunidad no emprendiera acciones legales; y que la Comunidad ha venido autorizando o, al menos, convalidando los cerramientos efectuados, a la vista de las actas en la forma que hemos reproducido.

Por todo ello debe ser mantenida la sentencia apelada, y desestimado el recurso de apelación.

CUARTO .- A pesar de la desestimación del recurso de apelación, no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta de las dudas que suscitan sobre la cuestión planteada los acuerdos comunitarios referidos, artículos 394 y 398 LEC .

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre de doña Maite , contra la Sentencia 36/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Zaragoza el 18 de marzo de 2015 en el Procedimiento ordinario 916/2014, confirmamos la expresada resolución. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir. La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

Fuente: iustel.com